宝马哥 法治的细节︱“宝马哥案”为什么适用特殊防卫原则

最近，一段视频爆了朋友圈 视频中，一辆白色宝马轿车驶入非机动车道，与正常行驶的电动车发生争执 一个坐在宝马后座的男人下了车，和骑自行车的人吵了起来。尽管有女伴的建议，两人还是推了 这时，宝马司机从车上下来，对骑车人拳打脚踢，然后回到车上拿出一把长刀，砍向骑车人 尽管骑自行车的人一次又一次地逃跑，他还是被砍伤了 宝马司机砍人时，长刀意外落地。骑自行车的人拿起长刀，反过来砍向宝马司机。宝马司机躲开了，骑自行车的人朝司机砍了几刀 28日晚，当地公安发布通告:两人因驾驶问题引发冲突，刘某某因抢救无效死亡 关于此案是否属于正当防卫，存在着激烈的争论 自卫是一种私力救济 在法治社会，私人救济受到严格限制，有限的私人救济只能在紧急情况下行使。所谓“紧急情况没有法律” 正当防卫的本质是“是非对错”，因此该制度对防卫人的要求不宜过高，应有利于动员和鼓励人民勇敢积极打击犯罪 当然，任何暴力都必须适度，否则可能造成更大的“恶” 因此，法律规定正当防卫必须具备两个基本要素:紧迫性和适度性 所谓紧迫性，是指正当防卫必须发生在正在进行的非法侵害过程中。如果非法侵权尚未开始或已经结束，就不能证明是正当的 在司法实践中，不法侵害的终结通常可以表现为以下几种形式:不法侵害人已达到侵害目的；侵权人已经丧失侵权能力的；侵权人自动中止违法侵权；侵权人请求辩护人宽恕；侵权者已被抓获 当出现其中一种形式时，应认为非法侵害已经结束，合法防卫行为不应再次进行 但是，在判断不法侵害是否结束时，我们必须站在普通人的立场，从普通大众的角度看是否紧迫，而不是按照理性人的事后标准 换句话说，我们必须替代后卫的角色，把自己放在对他情况的综合考虑中，来判断他是否仍然处于紧急危险之中 因此，在这种情况下，问题是，如果你是一名后卫，你认为“宝马兄弟”已经失去了抵抗能力，不再处于紧急危险之中吗？有很多法律人喜欢假设自己是理性的人，用后知后觉的眼光打开上帝的视角，但没有人是理性的人，人或多或少都有弱点。也许只有机器人才是真正理性的人。 法律必须考虑人民简单的道德情感，不能以莫莫的后知后觉和傲慢态度轻易忽视人民的声音 在20世纪80年代，有这样一个案例 一个女人回娘家探亲，路上遇到一个持刀歹徒。歹徒企图强奸 因为歹徒身强体壮，而且这个地方在山里还很偏僻，女人知道自己不是歹徒的对手，无法求助 因此，她假装服从，说要找一个平坦的地方 当她走向一个化粪池时，那个女人示意歹徒脱掉衣服 当歹徒看到他非常合作时，放松了警惕。当他脱下套头衫时，歹徒的头被一件毛衣包裹着，女人把歹徒推倒在化粪池里 这时，是一个寒冷的冬天，粪池很深。歹徒挣扎着用手爬上粪池的边缘。女人用砖头砸了歹徒的手，阻止歹徒上来。十几分钟后，歹徒淹死在粪池里 该案在当时也引起了争议 有人认为歹徒掉进了粪池，违法侵权行为已经停止。这时，非法侵权就不能再进行了 也有人认为，根据当时的具体情况，危险尚未排除，有可能实施正当防卫 粪坑案的焦点是，如果你是女人，你会向男人扔砖头吗？结论是肯定的，所以这是标准的正当防卫 在去年引起较大争议的于欢一案中，一审法院曾认定于欢的行为不具有防卫属性，因为违法侵权行为已经结束，于欢并未遭遇紧急危险 但二审法院改变了这一错误观点，认为于欢仍面临不法侵害，其行为具有防卫性 该案后来成为最高人民法院发布的第93号指导性案例，用于指导全国司法工作 指导性案例认为:“于欢在人身自由受到非法侵犯、人身安全面临现实威胁时被人持刀刺伤，刺伤的对象是经警告仍在身边的人。” 由此可以得出结论，是为了保护自己和母亲的人身权利不受正在进行的不法侵害，制止不法侵害，具有正当防卫的客观和主观条件，具有防卫的性质 因此，在“宝马案”中，从普通人的立场来看，非法侵权仍未结束，维权者的辩护刻不容缓 正当防卫的另一个条件是适度 刑法第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 我国刑法理论普遍认为，正当防卫的适当性应以必要性理论为基础，结合基本适格理论辅助判断 衡量行为是否超出必要限度，主要看这种行为是否是制止不法侵害所必需的，“是否必要”可以综合考虑防卫行为和侵害行为在结果和行为上是否基本相容 同时，为了鼓励维权者打击非法侵权行为， 《刑法》第二十条第三款明确规定了特殊防卫制度。“对严重危害人身安全的暴力犯罪，如杀人、谋杀、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，采取防卫行为，造成非法人员伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任 “只要遇到严重危及人身安全、造成非法侵害人的伤亡的暴力侵害行为，就不属于防卫过当 这一制度改变了1979年刑法中正当防卫的严苛做法，希望鼓励人们勇敢面对，打击不法侵害 当年修改刑法时，理论界和实务界都主张扩大辩护人的辩护权，避免辩护人畏手畏脚，伤害人民群众行善的积极性 1997年刑法通过后不久，浙江就发生了叶永超故意杀人案，这是对新刑法正当防卫制度的首次回应 “1997年1月初，王维右等人在被告叶永超开设的餐馆就餐后未付款 几天后，当等人路过叶的餐厅时，叶催促他。王维右认为这会损害他的名誉。同月20日晚，他聚集郑国伟等人到店里闹事。叶用刀顶住了王等人逃跑了 次日六时，、引、、等到了叶家。他们扬言要用言语对待叶，而叶拒绝了。从手中接过东方刀，砍在了叶的左臂和头上。 叶拔出了自己的尖刀，奋起反击。在店门口捅了的胸口之后，他冲出店门，侧身抱住了王。这两个人互相扭打并砍伤了对方 看见了，就拿起旁边的一个方凳，朝叶的头上砸去。叶转身持刀还击。刺完郑的胸膛，他继续和角力，把王按在地上，拿着王手里的东方刀。 王维右和郑国伟被送往医院抢救后死亡，被告也有多处受伤 经法医鉴定，王维右身上受了8处刀伤，并留下气胸和失血性休克造成死亡；郑国伟用利器刺伤胸部，造成右肺穿透伤和右心耳裂伤，造成心包填塞和血气胸而死亡；叶永超全身多处受伤，伤势轻微 一审法院认为，被告人叶永超在受到持刀砍伤、用凳子砸等非法暴力袭击时，以尖刀还击，将王、郑刺死。他的行为是正当防卫，不承担刑事责任 但一审宣判后，检察机关向中级人民法院提出抗诉。主要原因是:叶永超主观上有打架的意图，客观上为打架做好了准备，行为放任，其行为对两人的死亡造成了严重后果。 叶永超的犯罪行为，从原因、时间、主观、限度等方面均不符合《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定 二审法院最终裁定驳回抗诉，维持原判 相信是叶永超在受到刀、凳子等他人攻击时奋力自卫，严重危及自身安全。虽然有两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任 与于欢案不同的是，在“宝马案”中，辩护人遭受的不是限制人身自由的暴力，而是严重危及生命的暴力危险。因此，“宝马案”与叶永超案类似，应适用特殊防卫规则。 霍姆斯法官说:法律的生命是经验，而不是逻辑 法人要有逻辑推演的能力，但更重要的是要有常识 法人要学会虚心倾听人民群众的朴素声音 ——中国法治不是宏大叙事，而是细节雕琢。 在“法治细节”中，让我们超越结果，厘清法治脉络 本专栏由法律专业人士为您特别提供